قانون موضوعیت دارد (نقدی بر سخنرانی علی‌اشرف فتحی پیرامون نسبت نوگرایان دینی و امام صادق (ع))
لب لباب سخنرانی فتحی
سخنرانی طلبه ارجمند علی‌اشرف فتحی پیرامون نسبت امام صادق(ع) و دینداران نوگرا فرضیه‌ای مهم و قابل تامل در باب پژوهش‌های فقهی-حقوقی ایران معاصر را پیش رو نهاده است. این فرضیه بر دو پیش‌فرض دیگر مبتنی است. پیش فرض نخست فتحی این است که جریان نوگرای دینی، به هر دلیلی، طی دهه‌های اخیر فقه‌گریزی و فقه‌ستیزی داشته است؛ به همین خاطر از میان چهره‌های دینی صدر اسلام، بیش از همه بر شخصیت پیامبر و ائمه معاصر پیامبر نظیر امام علی و امام سجاد تمرکز می‌کند، و به همین مقیاس از توجه به امام صادق که موسس فقه شیعی به حساب می‌آید، طفره می‌رود. پیش‌فرض دوم وی با استفاده از ابزار «تقلیل دادن» یا «فروکاستن» شکل گرفته است. بر اساس این پیش‌فرض مسئله مهم معاصر قانون‌گریزی است. البته تقلیل دادن امر نکوهیده‌ای نیست، یکی از شیوه‌های مناسب برای طرح بحث پیرامون مسائل عمیق و دامنه‌دار و رسیدن به مغز حرف در زمانی کوتاه، «تقلیل دادن» یعنی کاستن یک امر عظیم با فروع، جوانب و مسائل متعدد به یک قضیه یا گزاره مشخص، اما کلیدی و تامل‌برانگیز است. اگرچه زاویه دید گوینده در انتخاب گزاره حاصل از تقلیل مهم است، اما این قبیل گزاره‌ها، این ویژگی را دارند که بین پژوهندگان مختلف امر عظیم وفاق و همدلی ایجاد می‌کنند. نگارنده نه تنها از نظر روشی، با تقلیل دادن بجا موافق است، بلکه در موضوع حاضر نیز، فروکاستن عمده جدال‌های نو و کهنه به مسئله قانون را تقریری درست می‌داند.
سخنرانی طلبه ارجمند علی‌اشرف فتحی پیرامون نسبت امام صادق(ع) و دینداران نوگرا فرضیه‌ای مهم و قابل تامل در باب پژوهش‌های فقهی-حقوقی ایران معاصر را پیش رو نهاده است. این فرضیه بر دو پیش‌فرض دیگر مبتنی است. پیش فرض نخست فتحی این است که جریان نوگرای دینی، به هر دلیلی، طی دهه‌های اخیر فقه‌گریزی و فقه‌ستیزی داشته است؛ به همین خاطر از میان چهره‌های دینی صدر اسلام، بیش از همه بر شخصیت پیامبر و ائمه معاصر پیامبر نظیر امام علی و امام سجاد تمرکز می‌کند، و به همین مقیاس از توجه به امام صادق که موسس فقه شیعی به حساب می‌آید، طفره می‌رود. پیش‌فرض دوم وی با استفاده از ابزار «تقلیل دادن» یا «فروکاستن» شکل گرفته است. بر اساس این پیش‌فرض مسئله مهم معاصر قانون‌گریزی است. البته تقلیل دادن امر نکوهیده‌ای نیست، یکی از شیوه‌های مناسب برای طرح بحث پیرامون مسائل عمیق و دامنه‌دار و رسیدن به مغز حرف در زمانی کوتاه، «تقلیل دادن» یعنی کاستن یک امر عظیم با فروع، جوانب و مسائل متعدد به یک قضیه یا گزاره مشخص، اما کلیدی و تامل‌برانگیز است. اگرچه زاویه دید گوینده در انتخاب گزاره حاصل از تقلیل مهم است، اما این قبیل گزاره‌ها، این ویژگی را دارند که بین پژوهندگان مختلف امر عظیم وفاق و همدلی ایجاد می‌کنند. نگارنده نه تنها از نظر روشی، با تقلیل دادن بجا موافق است، بلکه در موضوع حاضر نیز، فروکاستن عمده جدال‌های نو و کهنه به مسئله قانون را تقریری درست می‌داند.
فتحی سپس با تکیه به وجه شبه فقه و قانون (یعنی این که هر دو نظم‌هایی هنجاری هستند) این فرضیه را پیش می‌کشد که دینداران نوگرا با توجه به امام صادق می‌توانند در پروژه‌های اصلاحی خود موفق‌تر باشند. ناکامی دینداران نوگرا نیز تا حد زیادی ناشی از نادیده‌انگاری امام صادق و بالطبع فقه بوده است.
دقت به پیشینه و ادبیات موضوع
پرسش از نسبت میان فقه و قانون پرسشی تازه نیست. اگرچه فترت مشروطیت، این پرسش را نیز نسبتا تعطیل کرد، اما این پرسش از بدو تاسیس جمهوری اسلامی به نحوی جدی حضور داشته است. هر گونه ادعایی در این باب که شباهت ژنتیک فقه و قانون می‌تواند از ایشان متحدینی قرص و محکم بسازد، باید پاسخی در خور درباره تاریخ مناسبات این دو در عصر جمهوری اسلامی و گشوده ماندن پرسش نسبت فقه و قانون در پس یک تجربه زیسته قریب به چهل ساله داشته باشد. چرا روند هم‌زبانی این دو به کندی پیش می‌رود و چشم‌اندازی از همدلی این دو به چشم نمی‌خورد؟ آیا این خود نشانه‌ای از موانع جدی فقه برای یاری رساندن به قانون نیست؟
این یک سوی ماجراست و در سوی دیگر اتفاقا مهم‌ترین مدرسه‌های فکری معاصر که حاصل کوشش‌های دینداران نوگراست، یعنی مدرسه ولایت مطلقه فقیه در آکادمی حقوق و مدرسه تفسیر متون مقدس در آکادمی دین‌پژوهی هر دو انگیزه‌هایی برای پیوند دادن دین و قانون داشته اند.
مجتهد شبستری ضرورت طرح مباحث هرمنوتیکی را ناشی از ضرورت‌های اجرایی انقلاب اسلامی و مشکلات فقه سنتی برای دست اندر کاران می‌داند و تطور دیدگاه امام خمینی پیرامون ماهیت ولایت فقیه به سمت ولایت مطلقه فقیه نیز به نظر ناشی از چالش‌های فقه و قانون (مجلس و شورای نگهبان) بوده است. نامه معروف امام خمینی در سال 1366 به آیت‌ا... خامنه‌ای رئیس جمهوری وقت، و تاکید امام خمینی بر این که «حکومت که شعبه‌ای از ولایت مطلقه رسول‌ا... صلی ا... علیه و آله و سلم است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج است... شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آن‌ها ... با آن اختیارات از بین خواهد رفت، صریحاً عرض می‌کنم که فرضاً چنین باشد، این از اختیارات حکومت است...» البته وجود تلاش‌ها یا پروژه‌های نظری قبلی برای ایجاد هم‌روی بین فقه و قانون، نافی تلاش‌های تازه نیست، اگرچه نگارنده خود معتقد است هم‌چنان بهترین پاسخ برای چالش فقه و قانون، نظریه ولایت مطلقه فقیه است.
احتمالاً فتحی از منظری فقیهانه و به سیاق بسیاری از فقها، از دستاوردها یا الزامات نظریه‌های قبلی راضی نیست. چه این که نظریه‌پردازان قبلی اگر چه دانش‌آموخته حوزه یا فقیه و مرجع بوده اند، اما این جدال را (علی‌الظاهر و در نظر نخست) به نفع قانون حل کرده اند و این برای فقه‌دوستان «نه کاری است خُرد». اتفاقاً هر ایده جدیدی که بر پایه ناکافی یا نادرست دانستن کوشش‌های پیشین آغاز می‌شود، در وهله نخست باید پاسخ مناسبی به چرایی نارضایتی از نظریات پیشینیان داشته باشد.
محل نزاع کجاست؟
سخنرانی فتحی راه درازی تا اثبات فرضیه و تبدیل به یک نظریه همه‌جانبه، مفصل و منسجم دارد. آن را بیشتر می‌توان یک طرح بحث دانست و به همین اقتفاست که نگارنده نیز جرات یافته تا برخی از تاملات خود پیرامون ایده وی را قلمی کند. آن‌چه در پی می‌آید نتایج قطعی نیست، بلکه ایده‌هایی است که نگارنده از باب تامل بیشتر در جوانب موضوع طرح می‌کند و می‌پندارد فتحی برای تثبیت فرضیه خود باید پاسخ‌هایی اجمالی یا دست کم فرضیه‌هایی برای این سوالات داشته باشد. اصحاب نظر این نوشته را بلند فکر کردن تلقی کنند و نگارنده را از نظرات خود بهره‌مند سازند.
قبول یا رد پیش‌فرض نخست فتحی، (فقه‌گریزی نوگرایی دینی) تاثیری بر بحث نگارنده نمی‌نهد و موضوع بحث نیست. اما پیش‌فرض دوم فتحی درباره کلیدی بودن مسئله قانون در زندگی معاصر، نقطه عزیمت نگارنده است و همان‌گونه که گفته شد حقیر با این پیش‌فرض همدلی تام دارد. نکته اختلاف نظر در باب وجه شبه‌های فقه و قانون است که از مقدمات مهم فتحی برای اثبات فرضیه به شمار می‌رود. آیا همین قدر که به شباهت‌های فرمی فقه و قانون توجه داریم، متوجه تفاوت‌های فرمی این دو نیز هستیم؟ و آیا می‌توان از این تفاوت‌ها چشم پوشید به این امید که به مزایای شباهت‌ها دست یازیم؟
این نکته‌ای است که اخیراً در باب ناهم‌‌روی فقه و قانون متفطن آن شده ام. مسئله اساسی که در دهه‌های گذشته موضوع اصلی چالش فقه و قانون بوده، مسئله طریقیت یا موضوعیت قانون از نظر فقهاست. محل اختلاف حقوق‌دانان با فقها، نه مسائل ماهوی حقوقی یعنی هنجارها و حق‌ها، که مسائل شکلی یعنی آیین‌ها و فرم‌ها بوده است. کلیدی‌ترین مشکلات نظام حقوقی ایران به نحوه نگاه فقها به فرم‌های حقوقی نظیر ثبت اسناد و به طور کلی ارزش بینه در برابر سند ثبتی، جایگاه دادسرا در رسیدگی کیفری، رعایت قواعد دادرسی در تصمیمات انتخاباتی شورای نگهبان و ... اموری از این دست باز می‌گردد.
آن‌چه از نظر فقیهان مهم است حقیقتی است که این فرم‌های حقوقی به آن می‌پردازند و به همین خاطر بر این باورند که کنار گذاشتن فرم و آیین در قبال این حقیقت مسئله‌ای مهم و کلیدی نیست، حال آن که به نظر حقوق‌دانان فرم‌ها به همان اندازه اهمیت دارند.
یک نمونه که می‌توان در باب آن بررسی تفصیلی‌تر کرد، مسئله برتری شهادت بر سند رسمی برای اثبات مالکیت است. نظر شورای نگهبان در این باب نظام ثبت اسناد در ایران را تقریبا متزلزل کرد. مسلماً فقها نظام ثبت اسناد را غیر شرعی نمی‌دانند، اما از آن‌جا که معتقدند «ثبت اسناد» خود تنها ابزاری برای «کشف» مالکیت است، بنابراین در قضیه اثبات مالکیت طریقیت داشته و به خودی خود موضوعیت ندارد. این متفاوت با تقریر رایجی است که گمان می‌کند از نظر فقها شهادت دو شاهد عادل در اثبات مالکیت موضوعیت دارد. اتفاقاً به نظر نگارنده گزاره اخیر از زبان یک حقوق‌دان، نشانه پی نبردن به مغز قضیه است. اگر شهادت در اثبات مالکیت موضوعیت می‌داشت، فقها اساسا موجودیت دفاتر اسناد رسمی را نفی می‌کردند. به عقیده ایشان مهم این نیست که مالکیت چگونه اثبات می‌شود، مهم این است که مالکیت اثبات شود. «موضوع»، ثبوت مالکیت است، نه «طریقِ» اثبات آن. گو مالکیت فرد با سند ثابت شود و گو با شهادت، البته از نظر فقها شهادت به خاطر منصوصات شرعی دارای اولویت است. اما یک حقوق‌دان معتقد است آیین‌ها و فرم‌ها نیز طریقیت ندارند، بلکه یکایکشان به نوبه خود موضوعیت دارند. ثبت اسناد نیز به همین خاطر موضوعیت دارد.
به عقیده حقوق‌دانان تنها در پرتو رعایت دقیق این قواعد است که می‌توان امید داشت به «حق» رسید. به عبارتی آن‌چه را فقها در یک نظام حقوقی، طریق و غیر اصیل می‌پندارند، حقوق‌دانان موضوع و کاملاً اصیل می‌دانند، ولو آن که این موضوعات، ابزارهایی در حال تحول و تکامل باشند و در دهه‌هایی دیگر به کلی دگرگون و فراموش شده باشند. تا مدت‌ها حضور فیزیکی در محضر دادگاه، از قواعد مهم دادرسی بود و آثار عمیقی بر نتیجه دادرسی می‌نهاد، اما اینک و به مدد ابزارهای ارتباطی حضور فیزیکی موضوعیت خود را از دست داده و حضور از طریق ابزارهای الکترونیکی ارزشی مشابه یافته است. احتمالاً از نظر فقها، اگر امری اصیل و دارای موضوعیت باشد، گذر زمان غباری بر ارزش آن نخواهد پاشید. هم‌چنان که مالکیت حتی به روزگاران و با مرور زمان منتفی نمی‌شود. چرا که مالکیت از یک «حقیقت» حکایت می‌کند. فرم‌های حقوقی نیز وقتی می‌توانند ارزشمند باشند که خود حکایت‌گر یک حقیقت باشند.
بخشی از جدال فقها و حقوق‌دانان بر سر حقوق اساسی نیز اتفاقاً به همین مسئله طریقیت و موضوعیت باز می‌گردد. یکی از طلاب ممحض در فقه که به اقتضای حرفه، هم‌نشین حقوق‌دانان شده بود به نگارنده می‌گفت این همه دقت در تفسیر قانون اساسی و به تاویل‌های گوناگون بردن آن توسط شما حقوق‌دانان واقعاً فنی است و بحث‌های راجع به آن به مثابه یک ورزش فکری جذاب است، اما نمی‌فهمم وقتی قانون اساسی از هیچ حقیقت پایداری حکایت نمی‌کند و محصول دست بشر است چرا باید تا این اندازه برای تفسیر آن و بحث پیرامونش وقت گذاشت؟ مگر غیر از این است که اگر این قانون اساسی تغییر کند، تمام بحث‌های شما باد هوا و فاقد کمترین ارزش خواهد شد؟ مسلماً نگارنده با نظر او همدل نیست، والا عمر خود را صرف دانش‌جویی در رشته حقوق نمی‌کرد، اما روح حرف وی، به خوبی تفاوت قانون در منظر یک فقیه با تفاوت قانون در منظر یک حقوق‌دان را نشان می‌دهد.
جدال‌های اخیر سخنگوی شورای نگهبان، نجات‌ا... ابراهیمیان با دبیر آن، آیت‌ا... جنتی در باب نحوه نظارت استصوابی شورای نگهبان بر انتخابات نیز ناشی از همین جدال طریقیت و موضوعیت است. از نظر فقهای شورای نگهبان، مهم دستیابی به این «واقعیت» (یا به عبارت رساتر «حقیقت») است که داوطلب صلاحیت دارد یا نه. اما از نظر ابراهیمیان این مهم است که دستیابی به این واقعیت بر اساس یک آیین دادرسی مشخص و مبتنی بر اصول دادرسی منصفانه صورت گیرد. این امر تا آن‌جا برای یک حقوق‌دان اهمیت دارد که احساس می‌کند در صورت علنی نکردن مخالفت خود با رویه غالب، مدیون خواهد شد. اتفاقاً در مسئله رد صلاحیت منتخب سوم اصفهان، خانم مینو خالقی نیز دکتر محمود صادقی، استاد دانشگاه تربیت مدرس به همین تفاوت مهم منظر اشاره کرده بود: «ظاهرا شورای محترم نگهبان فارغ از فرم و شکل و قواعد قانونی، تنها ماهیت را در نظر می‌گیرد».
یک نمونه تاریخی قابل اعتنای دیگر، انحلال دادسرا در دهه هفتاد است. انحلال دادسرا و مخالفت با تفکیک مرجع تعقیب از مرجع رسیدگی بر این مبنا صورت گرفت که این امر در دادرسی اسلامی جایگاهی ندارد و غیر شرعی است. فارغ از این که ظرف مدت چند سال و با آشفتگی ایجادشده در دستگاه قضایی، دادسرا احیا شد، اما اصل دیدگاهی که حضور دادسرا را برنمی‌تابد و اکنون نیز احتمالاً تنها به خاطر دفع افسد به فاسد تن داده است، حقوق را در وجوه ابزاری خود به رسمیت نمی‌شناسد و گمان نمی‌کند که بخش‌هایی از (و تاکید می‌کنم بخش‌هایی، نه همه) حقوق حاصل تجربه و علمی است. به عبارتی این وجوه ابزاری نظیر اختراع بلندگو هستند، و به همان قاعده‌ای که هیچ کس امروزه اصل جواز یا حرمت استفاده از بلندگو را به مذاق فتوی نمی‌برد، کسی نیز اصل استفاده از دادسرا در رسیدگی را به مذاق فتوی نمی‌برد. البته این مانع از آن نیست که فردا روزی ابزاری بهتر از بلندگو پیدا شود و استفاده از بلندگو کلاً منسوخ و متروک شود.
به نظر یکی از دلایل آشتی نکردن فقه و قانون در سال‌های اخیر، ترجیح فقها برای بهره‌مندی از روح قانون (یعنی ایجاد نظم و ثبات در یک اجتماع متکثر) بدون اعتنا به فرم‌های لازم برای استقرار قانون (یعنی قانون‌گذاری، قضاوت، سیاست‌گذاری و مدیریت در معنای حقوقی آن) بوده است. اگر بخواهم با تمثیلی دقیق نقطه اختلاف قانون و فقه را یادآوری کنم در جدال طریقیت و موضوعیت قانون، حقوق‌دانان مثل رانندگانی هستند که تحت هیچ شرایطی از چراغ قرمز عبور نمی‌کنند، نه در ساعت ۸ صبح که خیابان‌ها پر از ترافیک است و نه در ساعت ۳ بامداد که پرنده هم در خیابان پر نمی‌زند، اما فقها رانندگانی هستند که اگرچه در ساعات شلوغی و ترافیک روز، التزام کاملی به چراغ قرمز دارند، اما در ساعت خلوتی ترافیک منعی برای عبور از چراغ قرمز نمی‌بینند، چرا که روح قواعد ترافیکی تسهیل ترافیک است و وقتی ترافیکی در خیابان نیست، نقض قواعد به معنای نقض روح قانون نیست، در این مسیر نیز مهم عدم خلل به ترافیک است، نه لزوماً احترام به چراغ سبز و قرمز.
آن‌چه که نوشته آمد البته از منظر یک دانشجوی حقوق بود و در نقد این دیدگاه بود که بی‌توجهی به فقه را تنها تقصیر غیر فقها می‌دید. اگر بخواهیم بر منظر یک فقیه بنشینیم قطعاً می‌توان نقدهای مشابهی به حقوق‌دانان وارد کرد. به عنوان مثال نمی‌توان از این واقعیت چشم پوشید که همان اندازه که فقها از حقوق‌دانان توقع چشم پوشیدن از مناسک و آیین‌های حقوقی را دارند؛ حقوق‌دانان، به ویژه حقوق‌دانان متعلق به قبیله نوگرایی دینی نیز چنین توقعی را از فقها دارند. به عنوان مثال یک حقوق‌دان مایل است فقها به روح ازدواج موقت تکیه کنند و سخت‌گیری چندانی نسبت به جاری شدن صیغه عقد و احیاناً اذن پدر نداشته باشند و بدین طریق ازدواج سفید را مشروع کند، اما فقها روح قواعد دینی را جدای از مناسک آن نمی‌بینند. فقها راجع به قواعد دینی همان‌گونه عمل می‌کنند که حقوق‌دانان مایلند راجع به قواعد حقوقی عمل شود.
به نظر می‌رسد برای فرضیه‌ای که فتحی پیش رو می‌نهد این یک مسئله مهم باشد که چرا نوگرایان دینی و فقها حاضر به دیالوگ موثر با یکدیگر برای رسیدن به تفاهمی مفید به حال دیانت نیستند؟ چرا هر یک خرده‌ای از دیگری می‌گیرد که چون نیک بنگری، خود نیز به همان درد مبتلاست؟
دقت به پیشینه و ادبیات موضوع
پرسش از نسبت میان فقه و قانون پرسشی تازه نیست. اگرچه فترت مشروطیت، این پرسش را نیز نسبتا تعطیل کرد، اما این پرسش از بدو تاسیس جمهوری اسلامی به نحوی جدی حضور داشته است. هر گونه ادعایی در این باب که شباهت ژنتیک فقه و قانون می‌تواند از ایشان متحدینی قرص و محکم بسازد، باید پاسخی در خور درباره تاریخ مناسبات این دو در عصر جمهوری اسلامی و گشوده ماندن پرسش نسبت فقه و قانون در پس یک تجربه زیسته قریب به چهل ساله داشته باشد. چرا روند هم‌زبانی این دو به کندی پیش می‌رود و چشم‌اندازی از همدلی این دو به چشم نمی‌خورد؟ آیا این خود نشانه‌ای از موانع جدی فقه برای یاری رساندن به قانون نیست؟
این یک سوی ماجراست و در سوی دیگر اتفاقا مهم‌ترین مدرسه‌های فکری معاصر که حاصل کوشش‌های دینداران نوگراست، یعنی مدرسه ولایت مطلقه فقیه در آکادمی حقوق و مدرسه تفسیر متون مقدس در آکادمی دین‌پژوهی هر دو انگیزه‌هایی برای پیوند دادن دین و قانون داشته اند.
مجتهد شبستری ضرورت طرح مباحث هرمنوتیکی را ناشی از ضرورت‌های اجرایی انقلاب اسلامی و مشکلات فقه سنتی برای دست اندر کاران می‌داند و تطور دیدگاه امام خمینی پیرامون ماهیت ولایت فقیه به سمت ولایت مطلقه فقیه نیز به نظر ناشی از چالش‌های فقه و قانون (مجلس و شورای نگهبان) بوده است. نامه معروف امام خمینی در سال 1366 به آیت‌ا... خامنه‌ای رئیس جمهوری وقت، و تاکید امام خمینی بر این که «حکومت که شعبه‌ای از ولایت مطلقه رسول‌ا... صلی ا... علیه و آله و سلم است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج است... شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آن‌ها ... با آن اختیارات از بین خواهد رفت، صریحاً عرض می‌کنم که فرضاً چنین باشد، این از اختیارات حکومت است...» البته وجود تلاش‌ها یا پروژه‌های نظری قبلی برای ایجاد هم‌روی بین فقه و قانون، نافی تلاش‌های تازه نیست، اگرچه نگارنده خود معتقد است هم‌چنان بهترین پاسخ برای چالش فقه و قانون، نظریه ولایت مطلقه فقیه است.
احتمالاً فتحی از منظری فقیهانه و به سیاق بسیاری از فقها، از دستاوردها یا الزامات نظریه‌های قبلی راضی نیست. چه این که نظریه‌پردازان قبلی اگر چه دانش‌آموخته حوزه یا فقیه و مرجع بوده اند، اما این جدال را (علی‌الظاهر و در نظر نخست) به نفع قانون حل کرده اند و این برای فقه‌دوستان «نه کاری است خُرد». اتفاقاً هر ایده جدیدی که بر پایه ناکافی یا نادرست دانستن کوشش‌های پیشین آغاز می‌شود، در وهله نخست باید پاسخ مناسبی به چرایی نارضایتی از نظریات پیشینیان داشته باشد.
محل نزاع کجاست؟
سخنرانی فتحی راه درازی تا اثبات فرضیه و تبدیل به یک نظریه همه‌جانبه، مفصل و منسجم دارد. آن را بیشتر می‌توان یک طرح بحث دانست و به همین اقتفاست که نگارنده نیز جرات یافته تا برخی از تاملات خود پیرامون ایده وی را قلمی کند. آن‌چه در پی می‌آید نتایج قطعی نیست، بلکه ایده‌هایی است که نگارنده از باب تامل بیشتر در جوانب موضوع طرح می‌کند و می‌پندارد فتحی برای تثبیت فرضیه خود باید پاسخ‌هایی اجمالی یا دست کم فرضیه‌هایی برای این سوالات داشته باشد. اصحاب نظر این نوشته را بلند فکر کردن تلقی کنند و نگارنده را از نظرات خود بهره‌مند سازند.
قبول یا رد پیش‌فرض نخست فتحی، (فقه‌گریزی نوگرایی دینی) تاثیری بر بحث نگارنده نمی‌نهد و موضوع بحث نیست. اما پیش‌فرض دوم فتحی درباره کلیدی بودن مسئله قانون در زندگی معاصر، نقطه عزیمت نگارنده است و همان‌گونه که گفته شد حقیر با این پیش‌فرض همدلی تام دارد. نکته اختلاف نظر در باب وجه شبه‌های فقه و قانون است که از مقدمات مهم فتحی برای اثبات فرضیه به شمار می‌رود. آیا همین قدر که به شباهت‌های فرمی فقه و قانون توجه داریم، متوجه تفاوت‌های فرمی این دو نیز هستیم؟ و آیا می‌توان از این تفاوت‌ها چشم پوشید به این امید که به مزایای شباهت‌ها دست یازیم؟
این نکته‌ای است که اخیراً در باب ناهم‌‌روی فقه و قانون متفطن آن شده ام. مسئله اساسی که در دهه‌های گذشته موضوع اصلی چالش فقه و قانون بوده، مسئله طریقیت یا موضوعیت قانون از نظر فقهاست. محل اختلاف حقوق‌دانان با فقها، نه مسائل ماهوی حقوقی یعنی هنجارها و حق‌ها، که مسائل شکلی یعنی آیین‌ها و فرم‌ها بوده است. کلیدی‌ترین مشکلات نظام حقوقی ایران به نحوه نگاه فقها به فرم‌های حقوقی نظیر ثبت اسناد و به طور کلی ارزش بینه در برابر سند ثبتی، جایگاه دادسرا در رسیدگی کیفری، رعایت قواعد دادرسی در تصمیمات انتخاباتی شورای نگهبان و ... اموری از این دست باز می‌گردد.
آن‌چه از نظر فقیهان مهم است حقیقتی است که این فرم‌های حقوقی به آن می‌پردازند و به همین خاطر بر این باورند که کنار گذاشتن فرم و آیین در قبال این حقیقت مسئله‌ای مهم و کلیدی نیست، حال آن که به نظر حقوق‌دانان فرم‌ها به همان اندازه اهمیت دارند.
یک نمونه که می‌توان در باب آن بررسی تفصیلی‌تر کرد، مسئله برتری شهادت بر سند رسمی برای اثبات مالکیت است. نظر شورای نگهبان در این باب نظام ثبت اسناد در ایران را تقریبا متزلزل کرد. مسلماً فقها نظام ثبت اسناد را غیر شرعی نمی‌دانند، اما از آن‌جا که معتقدند «ثبت اسناد» خود تنها ابزاری برای «کشف» مالکیت است، بنابراین در قضیه اثبات مالکیت طریقیت داشته و به خودی خود موضوعیت ندارد. این متفاوت با تقریر رایجی است که گمان می‌کند از نظر فقها شهادت دو شاهد عادل در اثبات مالکیت موضوعیت دارد. اتفاقاً به نظر نگارنده گزاره اخیر از زبان یک حقوق‌دان، نشانه پی نبردن به مغز قضیه است. اگر شهادت در اثبات مالکیت موضوعیت می‌داشت، فقها اساسا موجودیت دفاتر اسناد رسمی را نفی می‌کردند. به عقیده ایشان مهم این نیست که مالکیت چگونه اثبات می‌شود، مهم این است که مالکیت اثبات شود. «موضوع»، ثبوت مالکیت است، نه «طریقِ» اثبات آن. گو مالکیت فرد با سند ثابت شود و گو با شهادت، البته از نظر فقها شهادت به خاطر منصوصات شرعی دارای اولویت است. اما یک حقوق‌دان معتقد است آیین‌ها و فرم‌ها نیز طریقیت ندارند، بلکه یکایکشان به نوبه خود موضوعیت دارند. ثبت اسناد نیز به همین خاطر موضوعیت دارد.
به عقیده حقوق‌دانان تنها در پرتو رعایت دقیق این قواعد است که می‌توان امید داشت به «حق» رسید. به عبارتی آن‌چه را فقها در یک نظام حقوقی، طریق و غیر اصیل می‌پندارند، حقوق‌دانان موضوع و کاملاً اصیل می‌دانند، ولو آن که این موضوعات، ابزارهایی در حال تحول و تکامل باشند و در دهه‌هایی دیگر به کلی دگرگون و فراموش شده باشند. تا مدت‌ها حضور فیزیکی در محضر دادگاه، از قواعد مهم دادرسی بود و آثار عمیقی بر نتیجه دادرسی می‌نهاد، اما اینک و به مدد ابزارهای ارتباطی حضور فیزیکی موضوعیت خود را از دست داده و حضور از طریق ابزارهای الکترونیکی ارزشی مشابه یافته است. احتمالاً از نظر فقها، اگر امری اصیل و دارای موضوعیت باشد، گذر زمان غباری بر ارزش آن نخواهد پاشید. هم‌چنان که مالکیت حتی به روزگاران و با مرور زمان منتفی نمی‌شود. چرا که مالکیت از یک «حقیقت» حکایت می‌کند. فرم‌های حقوقی نیز وقتی می‌توانند ارزشمند باشند که خود حکایت‌گر یک حقیقت باشند.
بخشی از جدال فقها و حقوق‌دانان بر سر حقوق اساسی نیز اتفاقاً به همین مسئله طریقیت و موضوعیت باز می‌گردد. یکی از طلاب ممحض در فقه که به اقتضای حرفه، هم‌نشین حقوق‌دانان شده بود به نگارنده می‌گفت این همه دقت در تفسیر قانون اساسی و به تاویل‌های گوناگون بردن آن توسط شما حقوق‌دانان واقعاً فنی است و بحث‌های راجع به آن به مثابه یک ورزش فکری جذاب است، اما نمی‌فهمم وقتی قانون اساسی از هیچ حقیقت پایداری حکایت نمی‌کند و محصول دست بشر است چرا باید تا این اندازه برای تفسیر آن و بحث پیرامونش وقت گذاشت؟ مگر غیر از این است که اگر این قانون اساسی تغییر کند، تمام بحث‌های شما باد هوا و فاقد کمترین ارزش خواهد شد؟ مسلماً نگارنده با نظر او همدل نیست، والا عمر خود را صرف دانش‌جویی در رشته حقوق نمی‌کرد، اما روح حرف وی، به خوبی تفاوت قانون در منظر یک فقیه با تفاوت قانون در منظر یک حقوق‌دان را نشان می‌دهد.
جدال‌های اخیر سخنگوی شورای نگهبان، نجات‌ا... ابراهیمیان با دبیر آن، آیت‌ا... جنتی در باب نحوه نظارت استصوابی شورای نگهبان بر انتخابات نیز ناشی از همین جدال طریقیت و موضوعیت است. از نظر فقهای شورای نگهبان، مهم دستیابی به این «واقعیت» (یا به عبارت رساتر «حقیقت») است که داوطلب صلاحیت دارد یا نه. اما از نظر ابراهیمیان این مهم است که دستیابی به این واقعیت بر اساس یک آیین دادرسی مشخص و مبتنی بر اصول دادرسی منصفانه صورت گیرد. این امر تا آن‌جا برای یک حقوق‌دان اهمیت دارد که احساس می‌کند در صورت علنی نکردن مخالفت خود با رویه غالب، مدیون خواهد شد. اتفاقاً در مسئله رد صلاحیت منتخب سوم اصفهان، خانم مینو خالقی نیز دکتر محمود صادقی، استاد دانشگاه تربیت مدرس به همین تفاوت مهم منظر اشاره کرده بود: «ظاهرا شورای محترم نگهبان فارغ از فرم و شکل و قواعد قانونی، تنها ماهیت را در نظر می‌گیرد».
یک نمونه تاریخی قابل اعتنای دیگر، انحلال دادسرا در دهه هفتاد است. انحلال دادسرا و مخالفت با تفکیک مرجع تعقیب از مرجع رسیدگی بر این مبنا صورت گرفت که این امر در دادرسی اسلامی جایگاهی ندارد و غیر شرعی است. فارغ از این که ظرف مدت چند سال و با آشفتگی ایجادشده در دستگاه قضایی، دادسرا احیا شد، اما اصل دیدگاهی که حضور دادسرا را برنمی‌تابد و اکنون نیز احتمالاً تنها به خاطر دفع افسد به فاسد تن داده است، حقوق را در وجوه ابزاری خود به رسمیت نمی‌شناسد و گمان نمی‌کند که بخش‌هایی از (و تاکید می‌کنم بخش‌هایی، نه همه) حقوق حاصل تجربه و علمی است. به عبارتی این وجوه ابزاری نظیر اختراع بلندگو هستند، و به همان قاعده‌ای که هیچ کس امروزه اصل جواز یا حرمت استفاده از بلندگو را به مذاق فتوی نمی‌برد، کسی نیز اصل استفاده از دادسرا در رسیدگی را به مذاق فتوی نمی‌برد. البته این مانع از آن نیست که فردا روزی ابزاری بهتر از بلندگو پیدا شود و استفاده از بلندگو کلاً منسوخ و متروک شود.
به نظر یکی از دلایل آشتی نکردن فقه و قانون در سال‌های اخیر، ترجیح فقها برای بهره‌مندی از روح قانون (یعنی ایجاد نظم و ثبات در یک اجتماع متکثر) بدون اعتنا به فرم‌های لازم برای استقرار قانون (یعنی قانون‌گذاری، قضاوت، سیاست‌گذاری و مدیریت در معنای حقوقی آن) بوده است. اگر بخواهم با تمثیلی دقیق نقطه اختلاف قانون و فقه را یادآوری کنم در جدال طریقیت و موضوعیت قانون، حقوق‌دانان مثل رانندگانی هستند که تحت هیچ شرایطی از چراغ قرمز عبور نمی‌کنند، نه در ساعت ۸ صبح که خیابان‌ها پر از ترافیک است و نه در ساعت ۳ بامداد که پرنده هم در خیابان پر نمی‌زند، اما فقها رانندگانی هستند که اگرچه در ساعات شلوغی و ترافیک روز، التزام کاملی به چراغ قرمز دارند، اما در ساعت خلوتی ترافیک منعی برای عبور از چراغ قرمز نمی‌بینند، چرا که روح قواعد ترافیکی تسهیل ترافیک است و وقتی ترافیکی در خیابان نیست، نقض قواعد به معنای نقض روح قانون نیست، در این مسیر نیز مهم عدم خلل به ترافیک است، نه لزوماً احترام به چراغ سبز و قرمز.
آن‌چه که نوشته آمد البته از منظر یک دانشجوی حقوق بود و در نقد این دیدگاه بود که بی‌توجهی به فقه را تنها تقصیر غیر فقها می‌دید. اگر بخواهیم بر منظر یک فقیه بنشینیم قطعاً می‌توان نقدهای مشابهی به حقوق‌دانان وارد کرد. به عنوان مثال نمی‌توان از این واقعیت چشم پوشید که همان اندازه که فقها از حقوق‌دانان توقع چشم پوشیدن از مناسک و آیین‌های حقوقی را دارند؛ حقوق‌دانان، به ویژه حقوق‌دانان متعلق به قبیله نوگرایی دینی نیز چنین توقعی را از فقها دارند. به عنوان مثال یک حقوق‌دان مایل است فقها به روح ازدواج موقت تکیه کنند و سخت‌گیری چندانی نسبت به جاری شدن صیغه عقد و احیاناً اذن پدر نداشته باشند و بدین طریق ازدواج سفید را مشروع کند، اما فقها روح قواعد دینی را جدای از مناسک آن نمی‌بینند. فقها راجع به قواعد دینی همان‌گونه عمل می‌کنند که حقوق‌دانان مایلند راجع به قواعد حقوقی عمل شود.
به نظر می‌رسد برای فرضیه‌ای که فتحی پیش رو می‌نهد این یک مسئله مهم باشد که چرا نوگرایان دینی و فقها حاضر به دیالوگ موثر با یکدیگر برای رسیدن به تفاهمی مفید به حال دیانت نیستند؟ چرا هر یک خرده‌ای از دیگری می‌گیرد که چون نیک بنگری، خود نیز به همان درد مبتلاست؟
منابع:
[1] هرمنوتیک و تفسیر دینی از جهان - گفتگو با جلال توکلیان و سروش دباغ، فصلنامه مدرسه، شماره 6. منتشره در وبسایت شخصی محمد مجتهد شبستری، مورخ ۲۱ اسفند 138۹، نشانی: http://mohammadmojtahedshabestari.com/interview.php?id=187. تاریخ دسترسی 16 فروردین 1395.
[1] صحیفه نور، تاریخ ۱۶ دی 1366، جلد ۲۰، صص 170-171.
[1] صادقی، محمود. موعد رد صلاحیت شورای نگهبان گذشته است. مصاحبه با خبرگزاری ایلنا. تاریخ ۱۳ فروردین 1395. نشانی: http://www.ilna.ir/fa/tiny/news-357719 تاریخ دسترسی 16 فروردین 1395.
[1] بابائی، محمد علی. تحولات نظام دادرسی کیفری در پرتو قانون گذاری اسلامی – انقلابی. مجله حقوقی دادگستری، بهار و تابستان 1387، شماره 62 و 63، از 59 تا 86. صص 79-82.این نوشته نخستین بار در مجله تقریرات منتشر شد.
برای نمایش آواتار خود در این وبلاگ در سایت Gravatar.com ثبت نام کنید. (راهنما)
ایمیل شما بعد از ثبت نمایش داده نخواهد شد